时间: 2024-05-22 02:23:15 | 作者: 建设工程技术咨询
我国实行监理制度已超过三十年时间，监理制度实施开始阶段带有试点性质。随着各类法规特别是《建筑法》对监理制度及监理职责的明确，监理工作逐步走上了法制化、正规化的轨道。其中，对于监理在规定了工程监理单位理应当履行安全生产管理责任及相应的罚则，但其中对于监理安全职责的规定不清晰及实操性较差，引发了更多地方规定对监理安全责任的扩大化，且有愈演愈烈的趋势，造成了实践中监理安全工作的诸多争议，并对监理行业整体发展产生了较大负面影响。当然，首先要明确一个概念，这就是“监理（的）安全责任”及“安全监理（的）责任”的差异。表面上看，似乎大同小异，但仔细研究会发现其反映的安全生产责任主体不同，也反映了监理责任性质的不同
监理单位在工程建设中往往处于弱势地位，一方面基于监理合同的委托关系，监理对于建筑设计企业的要求通常很难拒绝；另一方面，基于工程建设中实际可调配资源的情况，监理难以实质性影响实施工程单位的主要决策或行为。但对于现场安全工作，监理并没有因弱势而被减少安全责任，相反被赋予了与权、利严重不匹配的安全责任，而且现场如果出现较大安全责任事故，监理大多数情况都会因为“工作不到位”承担刑事责任。而对监理判刑的主要是根据的刑法第134条、137条，其关于犯罪主体、认定前提等在实践中存在不少争议。同时，作为工程建设“责任主体”之一的建筑设计企业（投资方）很少承担刑责，作为“责任主体”之一的实施工程单位（生产方）的判罚有时候轻于监理单位。所以，不论从法理的角度，还是实践的角度，监理承担安全职责都陷入了一种困境。
笔者从中国裁判文书网选取近10年来涉及监理安全责任的案例100例，分析发现：
（1）监理人员承担刑责的比例高：被判刑的比例达92%，定罪免罚的仅占8%。
（2）监理被判刑更多是“有责任推定”：审查体系、现场监管、监理履职、管理工作等不到位占比达到84%。
（3）监理被判刑的量刑依据主要为《刑法》第134条（84%）、第137条（14%）、第280条（2%）。能够准确的看出案件中监理大多数是以“重大责任事故罪”、“强令违章冒险作业罪”的罪名被判刑的。
（4）与实施工程单位相比，监理单位承担的刑事责任过重，分析表明：监理承担刑事责任等同于甚至重于实施工程单位的占到了全部样本的44%。
（5）作为“责任主体”之一的建筑设计企业，承担刑事责任的仅占本数总量的10%，说明工程建设方一般不作为重大责任事故的主体。
这些案例的分析，印证了前文提到的监理承担安全责任的困境，从另一个角度来说，也为监理走出安全工作困境、有效落实安全责任提供了一些思路。
（1）法律主要有：安全生产法、建筑法、合同法、刑法、消防法、节约能源法、招标投标法、特定种类设备安全法、突发事件应对法、环境保护法、大气污染防治法、固体废物污染环境防治法、环境噪声污染防治法、职业病防治法等。
（2）国务院令主要有：建设工程安全生产管理条例（国务院第393号令）、建设工程质量管理条例（国务院第279号令）、特种设施安全监察条例（国务院第373号令）、安全生产事故报告和调查处理条例（国务院第493号令）、民用爆炸物品安全管理条例（国务院466号令）等。
（3）部令文件主要有：危险性较大的分部分项工程安全管理规定（住建部令第37号）、建筑起重机械安全监督管理规定（建设部令第166号）、实施工程建设强制性标准监督规定（建设部令第81号）、电力建设工程项目施工安全监督管理办法（发改委令第28号）、公路水运工程安全生产监督管理办法（交通运输部令2017年第25号）、水利工程建设安全生产管理规定（2019年修订）（水利部令第50号）、公安部关于修改〈建设工程消防监督管理规定〉的决定（公安部119号令）等。
（4）国家标准主要有：建设工程监理规范（GB/T50319-2013）。
（3）在已统计的安全事故案例中判处监理刑事责任的主要是根据是《刑法》第134条和第137条，其中有84%的判罚是依据是第134条，但第134条关于“重大责任事故罪；强令违章冒险作业罪” 条款对于犯罪主体、犯罪行为的表述不够清晰明确，相关司法解释未能明确监理人员是否属于犯罪主体，在理论与实践中争议颇大。第137条 “工程重大安全事故罪”的认定前提是“监理单位违反国家规定，减少实际工程品质衡量准则”。
（4）《建设工程质量管理条例》中关于监理单位承担事故刑责的前提是工程质量问题。
（5）《建设工程安全生产管理条例》关于监理安全责任的规定在行业内引发了广泛的争议且持续至今，尤其是条例中涉及监理责任的条款定位不准、可操作性差，实际上对监理行业产生了较大的负面影响。
（6）国家相关部委颁布的安全生产规章和地方政府有关安全生产的法规中，涉及监理安全责任的内容最重要的包含：项目监理机构应履行安全生产职责和安全管理工作要求、总监理工程师安全责任、建设行政主任部门对监理单位违反安全生产规定进行的行政外罚等，但存在监理安全责任规定扩大化的趋势。
建设工程的参与方包括“五方责任主体”及相关咨询单位，实践中监理单位总体上承担了比其他咨询方更多的安全责任，特别是刑事责任。
关于实施工程单位的安全责任，《建筑法》规定：“施工现场安全由建筑施工公司负责”，《建设工程安全生产管理条例》规定“建设工程实行总承包的，由总承包单位对施工现场的安全生产负总责”，总体上落实了“谁生产谁负责”的原则。此处不做过多阐述。
通过对《建筑法》的第40条、第49条以及《建设工程安全生产管理条例》的第6～11条关于建筑设计企业安全责任条款的分析，可知：建筑设计企业主要安全责任集中体现在提供真实资料、危大清单、必要资金及委托第三方监测的程序方面。换言之，施工全套工艺流程中建筑设计企业只要不干预施工安全生产，就对具体施工行为的安全基本上不承担相应的责任。梳理的案例中建筑设计企业承担事故刑责的比例并不高，也从实践中证明了这一点。
通过对《建筑法》第37条、《建设工程安全生产管理条例》第13条以及住建部37号令《危险性较大的分部分项工程安全管理规定》第6条等关于设计单位安全责任条款的分析可知：关于设计单位安全责任的规定，（1）下位法的规定继承了上位法的规定，基本上没有扩大，（2）大多分布在在设计自身行为及成果文件等方面，体现了安全责任“谁生产谁负责”的原则，（3）不涉及施工全套工艺流程中的安全生产责任。
FIDlC合同条件、AIA（美国建筑师协会）、IEC（英国土木工程师学会）等主要的国际工程相关合同文件中，大多数都是承包商承担工程建设项目施工的安全（HSE）责任，没有监理工程师（国外称为咨询工程师、工程师、建筑师、土木工程师等）干预承包商安全措施或承担安全责任的条款。国际工程的惯例也表明：监理工程师主要是按照在建筑设计企业与工程师的合同中规定的职责进行履职，只代表业主检查验收工程质量、督促承包商的施工进度，并且帮助业主控制投资，而建筑实施工程单位（承包商、承建商）承担建筑施工现场的安全责任。当然，我国有自己独特的国情及安全监督管理体制，在此列出，仅做一个横向比较，说明我们国家的工程监理单位的安全责任情况与国际惯例不同。
对建设工程各方安全责任的规定，从“法理”的角度，特别是根据“谁生产谁负责”的安全管理原则以及监理合同的委托合同的特点，对监理安全责任的规定，下位法（《建设工程安全生产管理条例》以及各地对于监理安全责任的规定）对上位法（《建筑法》）的规定存在一定的扩大化。
监理承担刑事责任的规定主要是《刑法》的137条，但按照《刑法》137条对“工程重大安全事故罪”的规定来理解，监理单位所承担的安全责任理应是与工程实体紧密关联的安全责任，即监理行为降低了工程品质衡量准则，而不是对施工方行为的后果负直接安全责任。但《建设工程安全生产管理条例》关于监理安全责任规定较笼统，导致在工程实践中，发生了一些监理单位承担因施工行为不当引发安全事故的刑事责任，从判例来看存在监理安全责任基本上等同于甚至超过实施工程单位安全责任的情况。
在关于监理单位安全责任的事故追责实践中，较多被认定为监理履职不充分、不到位，对监理采用“有责任推定”，即：只要没有证据说明监理行为充分且得当，监理就应承担相应的责任[2]，甚至存在有的案例中即使监理已经履职到位但依然被追究了刑事责任，业界认为这与监理单位所拥有的权利严重不符，并制约了监理工作的良好开展，对于落实好工程建设项目的安全管理也无益处。
根据住建部发布的统计公报，在过去五年（2014-2018）主要工程咨询行业的人均产值情况：勘察设计：103.8万，招标代理：49.7万，造价咨询：27.8万，监理约为15.2万。与其他工程咨询行业相比，监理单位人均产值总体偏低且总体呈现下降趋势。再考虑到不断上涨的人力成本等因素，偏低的收入让监理人员很难具备良好的从业地位，让其承担较高风险的安全责任与“高收益高风险”的经济学理念不符，这进一步削弱了其承担安全责任的意愿。
权责不对等，加之偏低的收入，已导致优秀监理从业人员的流失问题正在发生，2014-2018年的统计公报数据表明，中高级职称监理人员比例已经下降5.34%，但临时聘用人员比例却上升9.78%。这就很难保证工程建设项目监理工作的良好实施，“收入低、风险高、招人难、能力低、服务差、收入低……”的恶性循环也正在发生，这就倒逼监理制度特别是监理安全责任相关工作进行进一步改革。
（1）做好安全监管制度的顶层设计。安全监管是一个系统工程，需要政府、企业、社会等各方共同参与推动，首先要解决的问题是要做好顶层设计，不能简单地“头疼医头脚疼医脚”。顶层设计，应最大限度地考虑就业、保险、医疗、信用等方面对具体行为的约束。监理安全责任作为其中的重要一环，发挥符合自身特点和定位的作用。
（2）进一步明确监理行业法律地位。在做好顶层设计的的基础上可以逐步推行某种模式的安全监管法律体系。如果推行以政府监管为主的安全监督管理模式，则监理完全不承担安全责任。但就目前的建筑业整体发展状况来看，推行这种模式就没有可能，也不符合国家逐步推动改革开放、简政放权的大方向。所以，现有的“政府+企业（监理）”的模式是比较现实的选择。这种模式为建筑业的良好发展做出了重要贡献，当然通过多年的实践也发现存在一些亟需解决的问题，需要对这种模式进行进一步的优化。模式应体现安全管理在建筑行业的特点，同时应与质量监理有所区别。一方面要在《建筑法》《安全生产法》等法律中进一步明确监理的法律地位，明确安全责任的内容及禁止性规定，并从司法层面对监理重大责任事故责任量刑上作出规范与调整，防止监理刑事责任的扩大适用。另一方面，推动尽快修订《安全生产管理条例》等相关配套行政法规，使监理安全责任的内容更科学合理。
（3）推动团体标准的制定与使用。随着标准化工作改革工作的逐步推进，行业团体标准将在提升行业科学化、规范化、标准化的过程中起到逐渐重要的作用。行业参与者（从业人员、企业、协会、政府主管部门等）应统筹规划，考虑监理安全工作的敏感性、复杂性等特点，可优先考虑优先制定监理安全安全工作的团体标准，指导监理能够依据标准规范化开展监理安全管理工作，实现监理履职尽职，发挥监理在施工安全管理方面的监管作用，降低安全生产事故发生的风险。
（4）进一步区分工程实体监理行为和施工行为监理。监理承担安全责任，应区分是针对工程实体的监理行为还是施工行为的监理行为。对于对实施工程单位的具体施工行为，监理不应进行干预，由施工行为不当引发的事故监理不应当承担安全责任。而对于工程实体，监理理应依法履职，做好自身监理工作，要对因降低品质衡量准则而引发的各类安全事故承担对应的安全责任。
（5）增加必要的安全投入。一方面，主管部门应从制度、政策层面引导监理单位加强必要的安全投入。另一方面，监理单位在引导、推动外部环境改变的同时，也应依据自己项目的真实的情况，客观评估项目安全风险，依据自己面临的安全风险增加相应的安全投入。一种原因是物的投入，如，巡检设备，信息化建设，防护用品等，另一方面是人的投入，加大安全方面监理人才的培养、引进。同时，要严格把关，定期不定时进行检查，确保企业内部实事求是进行安全投入及报销、做到专款专用，避免虚报挪用等违规情况出现[3]。通过合理、持续的安全投入及安全人才的培养，逐步提升对监理行业对安全管理工作的能力和线）推动监理安全责任保险制度的建立。安全责任险主要是采用了“政府推动、市场化运作”的模式，具备突出事故预防、充分保障与即时赔付、合理制定费率的特点。监理企业短期内直接加大安全投入有一定的困难。可以借鉴该保险积极地推进监理安全责任保险相关工作。当然，保险制度的推进是一项系统工程，应有政府主管部门、监理企业、保险机构、科研机构等相关方共同参与，推动其落地实施，既能降低监理企业自身投入，又能转移一部分安全风险，还可以带动保险产业的发展。
，即能充分的发挥监理行业在安全管理工作方面的作用，又能体现出监理企业责权利统一的原则。在行业大变革的环境下，每一位监理从业人员应当主动思考监理安全职责这个课题，相关企业、协会也应在深入研究的基础上逐步加强与政府主管部门的沟通交流，共同为工程建设的高水平发展献计献策。点分享
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